为深化对境外公募基金行业监管情况的了解，提升我国公募基金行业合规管理水平，中国证券投资基金业协会开展了境外公募基金行业监管处罚案例研究，内容涵盖内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、基金销售（投资者适当性）、信息披露违规、未公平对待基金/投资者、违规使用基金财产和从业人员个人证券投资违规等方面，本篇编发违规使用基金财产部分研究成果。

　　一、基金财产的保管与使用概述

　　我国法律法规已经对基金财产的保管与使用作出了明确的规定。从“证券投资基金”的定义来看[1]，证券投资基金是由基金管理人管理，基金托管人托管，为了基金份额持有人的利益进行证券投资活动的基金，也即，证券投资基金必须由基金托管人托管，托管人是基金财产安全的保障之一。同时，《基金法》明确了基金管理人和基金托管人的受托义务，并对其资质、职责等均作出了明确规定，其中包括安全保管基金财产、按照规定监督基金管理人的投资运作等。

　　《基金法》规定基金管理人、基金管托人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，并进一步规定了基金管理人对其管理基金财产的职责，例如禁止基金管理人利用基金财产或职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益，禁止基金管理人侵占、挪用基金财产。此外，《公开募集证券投资基金运作管理办法》对可以从基金财产列支的费用也作出了规定[2]。

　　二、境外主要市场对于基金财产的保管与使用的规定概述

　　（一）美国对于基金财产的保管与使用的规定

　　美国《1940年投资公司法》对基金财产的安全托管作出了明确规定。根据该法第17f（1）条，基金管理公司必须将证券或类似的投资交给如下之一的“合格的托管人”：（1）拥有该法第26条所述资格的银行作为单位投资信托的受托人;（2）《证券交易法》规定的属于国家证券交易所会员的公司；以及（3）公司本身。基金管理公司也可以自己保管基金财产，但必须遵守SEC的要求。实践中,多数基金管理公司均使用银行所提供的托管服务。而托管银行必须将基金资产组合证券与其他银行资产分开保管。此外，证券中央托管系统也可保管投资公司的证券。除去特定种类的交易和接到基金管理人的适当指令外,托管人不得动用基金的现金和证券。此外，美国《1940年投资顾问法》第223节要求注册的投资顾问应当将客户财产（限于资金与证券）托管于“合格保管人”[3]，否则将构成欺诈、欺骗或操纵。

　　就基金财产的使用而言，《1940年投资公司法》第36条规定了信义义务（fiduciary duty），第31条规定了账户与记录的要求，基金财产的保管或使用有非常严格的记录要求，还会受到定期或不定期检查。同时《1940年投资公司法》第37条对盗窃和挪用基金财产作出规定，盗窃、非法提取、非法挪用、非法故意将基金的现金、资产、证券等挪作他用或者他人使用的，均应视为犯罪。

　　（二）香港地区法律法规对于基金财产的保管与使用的规定

　　香港《基金经理操守准则》对基金财产的托管与使用作出了规定。

　　就基金财产的托管而言，《基金经理操守准则》第4条对基金财产的托管作出了原则性的规定，即基金管理人应确保任何交托其保管的基金资产获得妥善保障。基金管理人应确保将基金资产与基金管理人的资产和（除非以综合客户账户持有）其关联方及其他客户的资产分隔开来。未能以托管方式持有的基金资产须通过妥善的记录保存从而识别为基金而非基金管理人或托管人实益拥有。如果基金的资产是以综合客户账户持有，基金管理人应确保设有充分的保障措施，使属于每名客户的基金资产均获适当记录，并且以较高的频率进行适当的对帐。

　　《基金经理操守准则》第4.1.2条要求基金管理人应拣选及安排委任在职能上独立于基金管理人的代管人并将基金资产交托其保管。如采取自行保管安排，基金管理人应确保其设有政策、程序及内部监控措施，以确保履行保管职能的人员独立于履行基金管理职能的人员，同时，应遵守《证券及期货条例》的所有相关规定（如适用），包括《证券及期货（客户款项）规则》及《证券及期货（客户证券）规则》。第4.2.1进一步明确了对于基金管理人选择代管人的要求。《基金经理操守准则》进一步要求基金管理人如将基金资产交托代管人保管，应与代管人签订协议，并规定了该等协议应包含的内容。

　　就基金的管理而言，《基金经理操守准则》第3条明确了基金管理应遵守的原则性规定。第3.1条规定，基金管理人只能在授权范围内投资，也即，其所代表每只基金进行的交易，不管是资产类别、地域分布或风险程度方面，均按照基金管理人所管理的基金各自的组成文件及／或有关文件中阐明的投资策略、目标、投资限制及投资指引进行。并且，基金管理人应就此设立有效且获妥善实施的程序及监控措施。第3.2条要求基金管理人应确保基金的买卖盘是基于其所能取得的最佳执行条件而执行，并应顾及到当时有关市场的情况、有关交易的性质及所涉及的金额。第3.3条至第3.9条对内幕交易、公平分配投资机会、基金的包销、关联交易、交叉盘买卖等作出了规定。其中，第3.9.1条明确了客户账户之间的交叉盘交易的基本原则：

　　（ⅰ）有关的买卖决定符合双方客户的最佳利益、投资目标、限制和政策；

　　（ⅱ）有关交易是按公平条款和当时的市值进行；

　　（ⅲ）在执行交易前，已将有关交易的原因以书面方式记录；及

　　（ⅳ）已向双方客户披露有关活动。

　　而基金管理人本身与客户账户之间的交叉盘交易必须经事先批准方可进行。就基金的费用而言，《基金经理操守准则》第8条明确要求基金管理人向基金投资者披露其收费的基准及数额，且要求相关费用必须是公平和合理的。

　　由前述可见，和美国、我国香港地区类似，我国相关法律法规已经从基金管理人高管及一般从业人员的任职资质、基金财产的托管、基金管理人的忠实、勤勉义务、基金财产的管理与使用等多方面防控基金管理人违规使用基金财产。

　　三、境外公募基金违规使用基金财产典型案例

　　（一）Martin Currie案

　　Martin Currie通过其在美国SEC注册的投资顾问子公司管理一只对冲基金和一只中国基金。根据Martin Currie在上海的两位投资组合经理的指示，对冲基金和中国基金与Martin Currie管理的其他账户对部分中国公司进行了类似的投资，而所投资的中国公司中的一家是Jackin International（以下简称“Jackin”），Jackin是一家在香港联交所上市的打印机墨盒回收公司。

　　2007年6月，根据Martin Currie在上海的投资组合经理的指令，对冲基金购买了1,000万美元Jackin发行的非流通债券，该等非流通债券并未上市交易，该笔交易并不符合对冲基金正常的股票交易策略。Martin Currie在其风险管理系统中错误地将这些债券归类为现金。直到2008年11月对冲基金购买了更多的Jackin债券时，对冲基金持有的Jackin债券相关的流动性和信用风险方才暴露。彼时，对冲基金对Jackin的总投资近乎已经突破了该对冲基金对单个发行人的投资组合的风险敞口限制。随着全球金融危机加重，对冲基金面临着投资者大幅增加的赎回要求，这一现象加剧了对冲基金的流动性问题。与此同时，Jackin急需资本为其业务提供后续资金支持，并向对冲基金等债券持有人支付相应款项。